Loon doorbetalen bij Corona problemen tijdens vakantie?

Hoewel vele werknemers met smart op hun zomervakantie hebben gewacht, levert dit voor werkgevers vaak de nodige zorgen op. De werkgever mag hopen dat zijn werknemers verstandige keuzes maken. Wat als de werknemer ziek wordt op vakantie of in een oranje of rood gecodeerd gebied verblijft? In sommige omstandigheden zal de werknemer zijn werk niet kunnen doen omdat hij ziek is geworden of bijvoorbeeld in quarantaine moet terwijl er geen mogelijkheid bestaat tot thuis werken. In die gevallen zal het vaak niet mogelijk zijn om het werk weer op tijd op te pakken. Hieraan kan de werkgever eventueel de nodige consequenties verbinden wat betreft loondoorbetaling, mits hiervoor van tevoren goed is gewaarschuwd.

Geen arbeid, maar toch loon betalen
De hoofdregel in het arbeidsrecht luidt ‘geen arbeid, wel loon’. Alleen als sprake is van een oorzaak die in redelijkheid voor risico van de werknemer moet komen, is de werkgever geen loon verschuldigd. Het is aan de werkgever om aannemelijk te maken dat het niet verrichten van de arbeid in de risicosfeer van de werknemer ligt.

Reisadviezen van de overheid
De Nederlandse overheid heeft reisadviezen per land afgegeven. Het gaat hier niet om bindende instructies, maar om dringende adviezen. Dat betekent dat werknemers in beginsel gewoon vrij zijn hieraan wel of geen gehoor te geven. Dit valt onder de eigen verantwoordelijkheid van eenieder. Op grond van het zogenoemde ‘instructierecht’ mag de werkgever van zijn werknemers wel vragen de reisadviezen van de Nederlandse overheid goed in de gaten te houden en mag van de werknemers worden verlangd dat zij zich, eenmaal op de plaats van bestemming aangekomen, goed laten informeren over de aldaar geldende voorwaarden en dat zij zich hieraan houden.
Voor reizen naar landen met een oranje of rode kleurcode geldt een negatief advies voor alle niet-noodzakelijke reizen. Omdat een vakantiereis naar een land met een dergelijke kleurcode niet noodzakelijk is en ook niet op verzoek van de werkgever plaatsvindt kan de werkgever ertoe besluiten maatregelen te treffen als de werknemer na zijn vakantie niet tijdig zijn werk oppakt.

Waarschuwen voor vertrek
Dat het ongewenst is dat de werknemer afreist (voor zover überhaupt al mogelijk) naar een land met kleurcode rood spreekt voor zich. In geval van kleurcode oranje wordt het afreizen naar deze landen ook afgeraden. Door de Nederlandse overheid wordt dringend geadviseerd om na terugkeer uit een land met kleurcode oranje gedurende twee weken in quarantaine te gaan. Het wordt werkgevers aangeraden om in gesprek te gaan met werknemers die naar een land gaan waarvoor een oranje kleurcode geldt, maar ook naar landen waar bij vertrek nog code geel geldt. Dit kan immers zo maar veranderen gedurende de vakantie. Indien er sprake is van code geel, is het voor de werkgever wel lastiger dan bij code oranje om risico’s volledig op de werknemer af te wenden. Het verbieden van een vakantie naar een land met code oranje is niet mogelijk, maar het zou wel verstandig zijn om de werknemer te verplichten om thuis twee weken in quarantaine te blijven na terugkomst, omdat de werkgever ook verplicht is te zorgen voor een veilige werkomgeving voor de andere werknemers. Verder zou met de betreffende werknemer kunnen worden besproken dat indien de werknemer niet thuis kan werken (bijv. gezien de aard van diens functie) hij over die quarantaineperiode geen salaris zal ontvangen of extra vakantiedagen dient in te zetten. De werknemer is dan goed van tevoren gewaarschuwd dat dit naar de mening van de werkgever voor eigen rekening en risico van de werknemer komt. Dit geldt ook voor het geval de werknemer in het vakantieland vast komt te zitten door een nieuwe lockdown. De kans dat zulke aangekondigde maatregelen stand houden in rechte wordt in ieder geval vergroot als de werkgever ruim van tevoren en helder en schriftelijk aan iedere medewerker mededeelt dat een eventuele toekomstige quarantaineperiode bij terugkomst van een code rood of oranje land dan wel lockdown van de vakantielocatie volledig voor rekening van de werknemer zal komen. Óf dit standpunt ook ingenomen kan worden bij vakantie naar een code geel land, dat tijdens de reis van kleur verandert is discutabel, maar kan bij gebreke van rechtspraak hierover in beginsel wel ingenomen worden.

Ziek tijdens de vakantie
In het geval een werknemer besmet raakt en ziek wordt in het buitenland, dan zal het wat lastiger worden dit op de werknemer af te wentelen. Ten eerste is de werknemer niet verplicht om de aard en de oorzaak van de ziekte aan de werkgever te melden (en mag de werkgever hiernaar ook niet vragen). Ten tweede is het vaak lastig te bewijzen dat de werknemer daadwerkelijk besmet is geraakt tijdens diens vakantie. Verder is van belang dat vakantie vieren in een risicogebied weliswaar als risicovol gedrag kan worden gezien, maar dit kwalificeert niet als opzet, welke nodig is om een (volledige) loonstop te rechtvaardigen. Van opzet kan volgens de rechtspraak namelijk pas gesproken worden als de opzet ook daadwerkelijk gericht is op het ziek (arbeidsongeschikt) worden. Dat is bij vakantie uiteraard niet het geval en het is ook niet vooraf zeker dat je ziek wordt.
Wat de werkgever wel zou kunnen afspreken is dat hij de bovenwettelijke loondoorbetaling tijdens ziekte (alles boven het wettelijk minimum van 70%) afwentelt op de werknemer en zo het risico verdeelt. De werkgever kan voorwaarden verbinden aan deze bovenwettelijke loondoorbetalingsverplichting; bijvoorbeeld in het geval de ziekte is veroorzaakt door schuld van de werknemer. Omdat vakantiereizen in landen met een oranje reisadvies worden afgeraden in verband met een groter besmettingsrisico, zou gesteld kunnen worden dat een werknemer schuld heeft aan de (gevolgen van) een besmetting met corona en daarom geen recht heeft op volledige loondoorbetaling tijdens ziekte, maar slecht op 70 %. Deze voorwaarde moet dan wel duidelijk voorafgaand aan vertrek op vakantie worden gesteld én met de werknemer worden overeengekomen. Het kan ook zo zijn dat er in de CAO hierover afspraken staan.

Afsluitend
Bespreek de mogelijke scenario’s en eventuele consequenties duidelijk met uw werknemers alvorens zij op vakantie gaan. Communiceer de afspraken ook op schrift, zodat u achteraf in ieder geval kunt bewijzen dat u tijdig hebt gewaarschuwd. Of de vooraf aangekondigde consequenties te allen tijde zullen standhouden zal achteraf nog moeten blijken indien deze intreden en door de werknemer worden aangevochten. Hierover zal ongetwijfeld nog rechtspraak ontstaan.

Heeft u nog een vraag of wilt u een casus voorleggen? Onze juristen helpen u graag verder.

Geplaatst: 5 augustus 2020